L’Affido condiviso: caratteri e percorso giurisprudenziale ad oggi

Lesione della bigenitorialità ed affidamento esclusivo al padre

Affido condiviso

L’affidamento dei figli a seguito della cessazione della relazione affettiva e quindi della convivenza tra i genitori è disciplinato dall’affidamento condiviso.

Secondo l’art. 337-ter del codice civile il giudice deve valutare “prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori”, in modo da realizzare al meglio il diritto della prole a “mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi”.

Con il principio fondamentale dell’indissolubilità del matrimonio in riferimento alla separazione personale dei coniugi, solo in caso di colpa di uno dei due, veniva sancito dal nostro legislatore che la prole fosse affidata al coniuge non colpevole. Successivamente con la legge sul divorzio del 1970 si è visto svilupparsi l’interesse alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli con l’affidamento al genitore meritevole del delicato compito di educazione e di mantenimento.

Tale principio è stato esteso anche successivamente con l’istituto della separazione con la legge di riforma del diritto di famiglia del 1975 la n.151.

Il cambiamento di prospettiva circa il ruolo di genitori e figli si attuò nel 2006 con la legge 54 sull’affido condiviso. Infatti l’affidamento, di regola, da esclusivo passò ad essere condiviso, salvo comprovate necessità dovute dall’esigenza di protezione dei minori. Figure preminenti del procedimento di separazione e divorzio risultarono essere i genitori ai quali veniva attribuito un ampio spazio di negoziazione ed in tal senso il giudice valutava il volere dei coniugi nell’interesse dei figli.

Solo nel 2012 con la legge n.219 si è instaurata la uguaglianza tra figli legittimi e figli naturali venendo meno ogni riferimento normativo in ordine a tale differenziazione. In tal senso veniva consacrata l’uguaglianza dei figli in quanto tali senza discriminazioni nei rapporti con i genitori.

L’art. 4 della legge n. 54/2006 ha esteso il proprio ambito di applicazione, oltre che alle “famiglie di fatto”, anche a tutti procedimenti di separazione, di divorzio e di nullità del matrimonio passate in giudicato. La differenza rispetto ai procedimenti in corso era che, mentre per quest’ultimi l’applicazione delle nuove norme era automatica, per i procedimenti conclusi ciascuno dei genitori aveva facoltà di proporre un apposito ricorso per ottenere la modifica dei provvedimenti relativi alla prole e ai coniugi, che sarebbe stato deciso in camera di consiglio, quindi con minori formalità, senza, peraltro, la necessità di allegare alla domanda di modifica dei provvedimenti alcuna prova di sopravvenienza di fatti che legittimassero la richiesta stessa.

Con l’affidamento condiviso attualmente si vuole garantire ai figli il diritto a mantenere un rapporto equilibrato con entrambi i genitori. Per questo quando il giudice decide sulla residenza dei figli, determina anche tempi e modalità per garantire la presenza dei figli presso il genitore non collocatario.

Sul collocamento prevalente del minore, negli ultimi tempi alcuni tribunali stanno assumendo delle posizioni diametralmente opposte alla prassi consolidata. Per il Tribunale di Brindisi, nel 2017 ha fissato il principio della necessità di un coinvolgimento quotidiano sia della mamma che del papà nella crescita e nell’educazione dei figli. In tal senso la residenza dei minori assume una rilevanza meramente anagrafica e che gli stessi devono essere domiciliati presso entrambi i genitori, con pari possibilità di frequentarli e senza un’imposizione definita a priori dei tempi da trascorrere con ciascuno.

La mancata applicazione del collocamento prevalente decretato dal Tribunale di Brindisi coinvolge, aspetti inerenti l’assegnazione della casa familiare che, vista la frequentazione equilibrata dei minori con tutti e due i genitori, resta al proprietario senza alcuna possibilità di contestazione in argomento Il Tribunale di Milano, diversamente da priorità all’applicabilità del collocamento prevalente in considerazione che il principio di bigenitorialità e quello della parità genitoriale deve portare all’abbandono del criterio della “maternal preference” in favore del criterio di “neutralità del genitore affidatario”. In tal senso sia il padre, sia la madre possono essere genitori collocatari “in base al solo preminente interesse del minore… non potendo essere il solo genere a determinare una preferenza per l’uno o l’altro ramo genitoriale”

Recentemente il Tribunale di Paola in un decreto del 2 dicembre 2019 si è pronunciato sull’istanza di un padre che aveva chiesto la modifica dell’affidamento condiviso del figlio di cui era collocataria in via prevalente la madre.

Tale richiesta scaturiva dall’atteggiamento aggressivo e prevaricatorio della donna, ostativo allo sviluppo del rapporto padre-figlio e, rappresentando l’inidoneità della madre allo svolgimento del ruolo genitoriale, ne veniva richiesta dal padre la modifica del regime di affidamento e collocamento. Per tali motivi è stato necessario  l’affidamento esclusivo al padre, che si è rivelato essere un genitore adeguato, dotato di buone competenze e sinceramente interessato a una sana crescita del figlio e dallo stile parentale “responsivo”, capace di rispondere alle richieste del proprio bambino e manifestare calore affettivo a fronte dei suoi bisogni.

Per ulteriori approfondimenti: Studio Legale Civile & Penale Avv. Paolo Saracco